行政协议解读系列之二：不确定的定义与识别标准（一）
在清晰行政协议与民事协议之后，识别行政协议是提出解决方案的前提与基础。司法解释确立了行政协议的定义及识别标准，包含主体要素、目的要素、意思要素及内容要素。每一要素的地位及功能不尽相同，呈现出非常复杂的交叉、重叠、相互论证的局面。限于篇幅，本篇文章暂先探讨主体要素、目的要素及意思要素。
一、不确定的定义
法释〔2019〕17号《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
上述定义较为清晰划定了行政协议的边界，但其中行政管理、公共服务、行政法上的权利义务内容均为不确定的法律概念，其流动的内涵赋予其广阔的适用空间，能够适应不断变迁的社会经济生活。但也无法通过司法三段论的方式涵摄法律事实，其能否得到适用，往往依赖于法官的个体选择。在当前的司法体制下，若法律规定较为模糊，又缺乏明确的权威解释，单纯的法律概念对于过于自抑或过分依赖规则的法官来说过于抽象与笼统，法官不敢、也不愿意在缺乏具体的审查标准的情况下作出‘开创性’的审查，往往会有意地予以转换或回避，特别是在影响、制约行政诉讼环境尚没有根本改观的背景下。这对律师的专业能力提出了更高的考验与要求，律师在办理此类协议案件中，需要根据目标的不同，选取不同的诉讼策略，强化不同的论证要点，寻找不同的论据支持。
二、识别标准
根据以上定义，认定某项协议属于行政协议，须同时具备以下四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。
（一）主体要素：行政机关
行政协议的一方当事人恒定，即必为行政机关。根据《行政诉讼法》第二条 规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此，法律、法规、规章授权的组织亦可为行政协议的一方当事人。根据《行政诉讼法》第二十六条第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。因此，行政机关，法律、法规、规章授权组织委托组织亦可成为行政协议的一方当事人。
需要说明的是，
1. 主体要素是识别行政协议必要但非充分条件
实践中，行政机关还可以私主体的身份签署民事合同，如办公用品的购买等。最高人民法院在（2015）民申字第3591号《云南普杰投资有限公司与嵩明县人民政府嵩阳街道办事处合同纠纷申诉、申请民事裁定书》中认定“虽然嵩阳街道办系行政主体，但行政主体对外签订的合同并非必然是行政合同”。
2.协议主体与行政诉讼被告有时并非同一
如因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。在（2017）最高法行申195号四川省大英县人民政府(以下简称大英县政府)与大英县永佳纸业有限公司(以下简称永佳公司)、一审被告四川省大英县回马镇人民政府（以下简称回马镇政府）不履行行政协议纠纷一案中，法院认定：
案涉《资产转让协议书》系回马镇政府为落实大英县政府《会议纪要》决定与永佳公司签订的，系履行上级机关的决定，应视为大英县政府委托回马镇政府与永佳公司通过案涉《资产转让协议书》设定了相应的权利义务关系。另，回马镇政府在正式签署协议前要报请县政府审核同意，在随后永佳公司的催款过程中时任大英县政府的县长在转让协议上也批示，要求分管副县长组织研究资金支付和国土使用权证等事项，亦进一步印证大英县政府与永佳公司之间的权利义务关系。法院判定，大英县政府为本案适格被告，协议中有关回马镇政府的权利和义务，由大英县政府享有和承担。
（二）目的要素
协议目的是为了实现行政管理或者公共服务目标，但两者均为不确定概念，认定标准较为抽象，基于立场、观点、社会经济的发展，会出现不同认识，其认定更多依赖于法官个案判断。
1. 行政管理目标
学理上认为，行政管理目标指管理客体行动所预期进行的内容和要求达到的结果。它贯穿于管理活动的全过程，是一切管理活动的依据调并不断改善行政主体与客体的关系，以实现行政活动所期望的效果。
该定义仍显抽象，对于律师来说，建议在办理业务时，可分层论证行政管理目标，即机关层面的目标和协议层面的目标两种。前者意思是，任一行政机关的设立均是为了实现行政管理目标，则其任何行为均应是为该目标而设，该层面的目标一般体现在机关的三定方案或相关法律规定中，表述较为抽象。后者的意思是，协议订立的目的，一般表述为协议的条文（如协议的首部），较为具体。
2. 公共服务目标
对于公共服务，现有实体法并未规定其具体内涵。一般认为，公共服务是公共部门为满足社会公共需要而提供的产品与服务的总称，是供全社会共同消费、平等享受的产品与服务，主要包括公共教育、公共医疗、社会保障、公共住房、公共就业服务、公共科技、公共文化、公用事业等方面的内容。从政府职能角度，政府主要提供的公共服务主要包括制度供给服务、提供良好的公共政策服务、提供公共产品三方面。需要注意的是，由于经济、社会等因素的不断变迁，公众对公共服务之需求也不可避免地发生不断变化，即“公共服务易变性原则（la mutabilité）”。
相较而言，已废止的法释〔2015〕9号司法解释第十一条对行政协议的定义用语为“公共利益目标”。公共利益虽然系不确定的概念，但仍为法定概念。根据2019年修订的《土地管理法》第四十五条之规定，在土地征收领域，公共利益通常包括以下具体情形：
（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条亦有类似规定。在行政协议领域，公共利益可以参考前述各项情形。
从公共利益到公共服务，笔者认为，仅是表述上的不同，并无根本区别。在办理案件时，可从法定的具象的公共利益情形出发，必要时再至抽象的公共服务层面论证。
（三）意思要素
即协议双方当事人必须协商一致，意思表示一致。协议本质上是一种合意。使协议得以成立的合意是指当事人对协议必备条款达成一致意见。当事人合议的过程，对内容协商一致的过程，就是经过要约、承诺完成的。我国合同法明确规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。但在行政协议领域，由于我国缺少统一的行政程序法典，因此，行政协议的订立遵循何种程序，要约、承诺如何界定是较为困难的事情，往往需要进行部门法、个案，甚至法律原则的判断。对于意思要素的判断，直接关涉行政协议的成立、生效、缔约过失责任等系列问题，非常重要。
1．合意形成的程序
行政协议的订立是一系列行政程序的结果，该等程序必须遵循合法性原则，按照法定程序（如有）进行。行政机关在行政协议订立过程中也拥有更多的特权、更多的主动性，这也是行政协议“行政性”的体现。如《湖南省行政程序规定》订立行政合同一般采用公开招标、拍卖等方式。
需要提示的是，对于相对人来说，也应注重审查行政协议订立过程的合法性，遵循法定程序订立，否则即使协议成立，亦有可能影响协议效力的判断。但如上所示，除非有法律规定，否则相对人对此很难核查，因此，建议在协议的陈述保证条款或其他相关附件中，对此作出相关条款安排。
2．合意的内容
行政协议当事人应当就行政协议的“必备条款”达成合意。何谓“必备条款”，没有明确的规定，尚需要立法、理论与案例的发展。《合同法》第十二条规定了民事合同的主要条款，包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。行政协议基于其“行政性”，条款的内容应有所不同，如关于行政优益权条款（单方变更、解除权）。
3．合意的形式
民法上，合意的形式可以为书面，也可以为口头或其他形式。但根据行政协议的定义及构成要件来看，行政协议一般应采用书面形式。部分地方制定的《行政程序规定》中，亦明确要求行政协议应以书面形式订立。如《浙江省行政程序办法》第八十条明确规定，行政协议应当以书面形式签订。部分协议亦存在格式文本，如国有土地使用权出让协议。
三、业务提示
根据以上分析及案例，要点总结如下：
1. 主体要素是形式标准，是识别行政协议必要但非充分条件；行政协议诉讼适格被告的确认需要单独判断。
2. 目的要素中，对行政管理目标可从机关层面的目标和协议层面的目标两层论证；对公共服务的论证，可从法定的具象的公共利益情形出发，必要时再至抽象的公共服务层面论证。
3. 意思要素不具备独立的判断价值。但对于相对人来说，也应注重核查行政协议订立过程的合法性，判断协议是否遵循法定程序订立，否则即使协议成立，亦有可能影响协议的履行及效力。