嫖客告赢公安局：抓嫖时正式民警少于两人，程序违法
安某、武汉市公安局
武汉经济技术开发区（汉南区）分局
公安行政管理
治安管理(治安)二审行政判决书
鄂01行终114号
原审法院经审理查明，2019年3月4日11时08分许安某步行至武汉经济技术开发区贸易一路进入一无名休闲店内，与案外人熊XX约定以100元一次的价格发生性关系，双方使用避孕套发生性关系后安某向熊XX支付100元现金，安某于11时16分许离开休闲店。经开公安分局沌阳派出所民警当日对贸易一路视频巡查过程中发现安某进出无名休闲店，该派出所民警在附近将安某控制后于11时24分将其带回贸易一路的休闲店内。安某被带回贸易一路休闲店后，民警在对现场向安某及案外人熊XX进行询问的过程进行了全程摄像，安某当场自认使用避孕套与案外人熊XX发生了性关系，性交易的价格为100元一次。
经开公安分局沌阳派出所民警在休闲店垃圾桶内发现一只使用过的避孕套，对卖淫嫖娼现场进行了拍照，民警制作了《追缴物品清单》并向熊XX追缴100元嫖资，制作《证据保全清单》对现场发现的避孕套及100元现金进行证据保全。经开公安分局还向安某、案外人熊XX制作了并送达了《证据保全决定书》，告知根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第八十九条第一款的规定对证据保全清单中的物品进行扣押30日（2019年3月4日至2019年4月4日），并告知了诉权，安某并未对《证据保全决定书》提出异议。
安某及案外人熊XX在卖淫嫖娼现场照片、《追缴物品清单》、《证据保全清单》上签字确认。随后经开公安分局沌阳派出所将安某及案外人熊XX传唤至该所进行询问调查，并向安某送达《行政案件权利义务告知书》、《被传唤家属通知书》，安某拒绝提供家属具体联系方式。经分别询问，安某与案外人熊XX均承认当天嫖娼卖淫的违法事实，且二人均陈述当天使用了避孕套发生性关系，由安某向案外人熊XX支付100元嫖资。安某、案外人熊XX分别对对方进行了辨认，并均在询问笔录、辨认笔录上签字确认。
经开公安分局认定安某实施的行为系嫖娼行为，于当日向安某告知了拟对其进行行政处罚的事实及法律依据，并制作了行政处罚告知笔录，于同日对安某作出武公（开）行罚决字〔2019〕10835号《行政处罚决定书》，对其处以行政拘留十日的行政处罚，处罚决定作出后安某被送至武汉市第二拘留所执行行政拘留，执行期限自2019年3月4日至2019年3月14日，已执行完毕。同日经开公安分局对案外人熊XX作出了武公（开）行罚决字〔2019〕10833号《行政处罚决定书》，对其处以行政拘留十日的行政处罚，执行期限自2019年3月4日至2019年3月14日，已执行完毕。
安某对武公（开）行罚决字〔2019〕10835号《行政处罚决定书》不服，于同年4月2日向市政府申请行政复议，市政府于同年4月3日向安某作出并邮寄送达《行政复议申请受理通知书》，同日向经开公安分局作出并邮寄送达《行政复议答复通知书》。经开公安分局于同年4月17日向市政府提交《行政复议答复书》及相关证据材料。因案情复杂，市政府决定延长审理期限30日并向双方当事人送达《延期审理通知书》。2019年7月1日市政府作出武政复决[2019]第166号《行政复议决定书》，维持了经开公安分局作出的武公（开）行罚决字〔2019〕10835号《行政处罚决定书》。安某仍不服，诉至法院，要求依法确认被告经开公安分局作出的武公（开）行罚决字〔2019〕10835号行政处罚决定违法，撤销被告市政府作出的武政复决〔2019〕第166号行政复议决定。
上诉人安某不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、被上诉人经开公安分局有放水养鱼、钓鱼执法、串供交易之嫌。首先，案件证据城市监控视频显示，被上诉人已对涉案休闲店进行实时监控，知晓上诉人进出休闲店的准确时间，但未直接抓捕，视为钓鱼执法；其次，案件证据城市监控视频显示，被上诉人在上诉人不在场的情况下，与案外人熊XX单独相处近7分钟，且无证据证明该期间发生的具体情形，即为暗箱执法、串供交易，甚至制造涉案避孕套。
二、本案事实不清，处罚程序违法。首先，被上诉人提交的第一组证据的3、4，第二组证据的2、3，第三组证据的10均不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十五条的规定，应予排除；其次，被上诉人的承办民警与城市监控视频中的办案人员并不一致，并非涉案执法行为的经办人，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二、八十二条的规定；最后，被上诉人对上诉人威胁引诱，违反《治安管理处罚法》第七十九条的规定。
三、原审判决适用法律错误。原审判决关于对涉案避孕套是否需要鉴定属于自由裁量的表述，属于适用法律错误。首先，该涉案证据作为违法物证采取了证据保全措施，在法律上、技术上只有鉴定是唯一的方法，因此使该物证具有证明效力不是一个自由裁量的问题；其次，从证据效力的角度来说，当事人的陈述属于主观证据，避孕套属于客观证据，后者的证明效力显然更高，被上诉人放弃检验，不具有合理性；最后，案外人熊XX的证言不可信，根据《治安管理处罚法》第九十三条“……仅有当事人陈述不应作出行政处罚决定……”。
综上，被上诉人经开公安分局的执法行为存在众多违法情形，被上诉人市政府并未履行复议纠正职责，若不确认违法或撤销将产生不良示范，故上诉人请求二审法院：1、撤销江岸区人民法院（2019）鄂0102行初257号行政判决，改判确认经开公安分局作出的武公（开）行罚决字〔2019〕10835号《行政处罚决定书》违法；并撤销被上诉人市政府作出的武政复决[2019]第166号《行政复议决定书》；2、本案受理费由两被上诉人共同承担。
被上诉人经开公安分局辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、被上诉人所有的执法过程均是公开的，不存在执法人员引诱其进行嫖娼的情形。三、上诉人所称被上诉人暗箱执法和采取威胁和欺骗等非法手段没有事实依据。四、上诉人的违法事实清楚、证据充分。根据本案情况不存在对避孕套进行司法鉴定的必要。五、行政处罚决定、复议决定、原审判决是基于询问笔录、现场笔录、辨认笔录、查获经过、现场照片及视频综合予以证实，并非仅依据“当事人自述”进行认定。上诉人的事实与理由不能成立，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人市政府辩称：被上诉人市政府作出的复议决定事实清楚，程序正确，请求二审法院予以维持。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。本院审理期间，被上诉人经开公安分局向本院提交了办案民警和辅警的身份证明。
二审认定的事实与原审判决基本相同。
本院认为，行政机关在行使行政执法权时，必须遵循行政规范，对直接影响行政相对方重大权益的行政行为实行严密的行政控制，以法定的形式设置若干程序规则和制度来控制监督行政权利的运行，规范行政行为的实施过程，体现公正、公开、公平的原则。《治安管理处罚法》即是由实体法与程序法共同组成，同时《中华人民共和国行政处罚法》和公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》对行政机关在行政执法过程中的程序进行了专门制定。
上述法律和规章均规定：公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。
现因社会治安形势发展和公安工作实际需要，有辅助支持的非人民警察身份人员提供公安机关日常运转和警务活动，这些辅警为维护公共安全，有基本的执法权,但有别于人民警察，其没有独立的执法权。本案当事人提交的证据除书证材料以外，
还提交了城市监控视频和询问时的录像及截图等视听资料。结合两者比对可看出，被上诉人经开公安分局在执法过程中，大多为辅警参与，在对上诉人安某实施抓获过程中，其城市监控视频所呈现的内容与被上诉人提交的两份“查获经过”以及“现场笔录”中载明的办案民警或检查人员均有出入，同时被上诉人的“询问笔录”上载明的“询问人”也与录像的内容不相符，违反了上述法律法规规定的“人民警察不得少于两人”等的规定。被上诉人在查获、询问、检查等实施行政强制措施等调查取证工作时，
不符合行政程序规范要求的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第（三）项规定，上诉人对此提出的上诉理由本院予以采信和确认，被上诉人市政府的复议决定和原审法院未对被上诉人经开公安分局在作出治安管理处罚行为的程序进行严格审查，其适用法律错误。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102行初257号行政判决；
二、确认被上诉人经开公安分局作出的武公（开）行罚决字〔2019〕10835号《行政处罚决定书》和被上诉人市政府作出的武政复决[2019]第166号《行政复议决定书》违法。
本案一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人即原审被告武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局和被上诉人即原审被告武汉市人民政府各负担人民币25元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 丹