中国基金报记者 颜颖
银行买理财“变身”私募，投资者如何求偿？
日前，中国裁判文书网公布的一份民事判决书显示，投资者曹先生在2012年购买的一款130万的“银行理财”，实则是广发银行金山支行代销的私募产品。在产品“到期”后无法赎回，曹先生遂向法院起诉，将代销银行作为被告，要求赔偿本金及收益。
值得关注的是，2019年11月，银保监会曾通报广发银行严重侵犯消费者权益的案例。广发银行在行内代为推介私募股权基金，基金于2019年8月到期，出现账面浮亏，且到期无法收回投资本金及收益的情况，引发消费者投诉。经查，广发银行存在风险评估、推荐材料保管、营销培训、产品准入、方案落实等五大方面的问题。
在投诉举报获得监管部门调查回应后，曹先生的诉讼请求能否而得到法院的支持？来看详情——
130万投资到期3年未兑付
在判决书中，曹先生详细描述了他在广发银行金山支行认购产品的经过：
2010年，曹先生将卖房所得约300万元存在广发银行金山支行。2012年年中，广发银行金山支行的工作人员周某打电话称，金山支行内部有一个专门针对VIP客户的会议，“推介一个很好的理财产品”。推介会在广发银行金山支行2楼召开，广发上海分行和广发总行相关领导也参加了此次推介会。
7月2日，周某再次致电曹先生，称上次推介的新产品正在销售。周某介绍称，该产品复合收益率达到60%－70%，每年有90%强制分红，三年返本，七年到期返回全部收益。资金安全无风险，很多广发银行金山支行员工都购买，机会难得。
在周某指导下，曹先生当场在广发银行金山支行开卡，其妻子将钱转至曹先生名下银行卡，购买了110万元本金的理财产品，并依照周某要求在若干空白A4纸上签字，但未填写日期。7月12日，曹先生又按照之前的流程购买了20万元该理财产品。
对此，曹先生坚称，购买过程中银行工作人员从未告知该产品系中金鲁合基金，其自始认为该产品系广发银行金山支行发行的理财产品。
实际上，曹先生入伙的是中金鲁合创业投资中心（有限合伙），执行事务合伙人为中金创新（北京）国际投资管理顾问有限公司。天眼查信息显示，曹先生在该合伙企业中持股比例为1.84%，认缴出资额为130万元。
类似的“误会”，在其他认购该产品的投资者中同样存在。另案中，有投资者称，其在2015年8月理财产品到期时被告知4年后才到期，且产品运行良好。2019年8月再次要求结算时，才被告知该产品无法结算。
并且，2017年4月，该合伙企业将经营期限变更为20年，营业期限延长至2032年3月。如按此计算，该私募基金仍在存续期，且兑付时间遥遥无期。
侵犯消费者权益遭监管通报
在发现产品无法如期兑付后，曹先生等十多名投资者向银保监局等监管机构屡次进行投诉。2019年10月，上海银保监局作出答复称，经核查，广发银行上海分行在相关业务办理中存在未妥善保存客户相关记录、未对所涉全部客户进行风险测评、允许客户在合同有关文件的空白页上签字等问题。
2019年11月，银保监会官网发布《关于易安保险、广发银行侵害消费者权益案例的通报》。其中载明：2012年，广发银行根据其内部《私募股权基金（PE）代为推介合作产品方案》，在行内代为推介私募股权基金。基金于2019年8月到期，出现账面浮亏，且到期无法收回投资本金及收益的情况，引发消费者投诉。
经查，广发银行存在5个方面侵害消费者权益的行为：
一是未按照监管要求,对客户进行风险承受能力评估。该行无法向监管部门提供该业务推介客户的风险评估材料。
二是未按照监管要求,妥善保管推介过程文件资料。该行无法向监管部门提供业务开展期间的相关宣传单、短信、视频、会议记录等材料。
三是在对内部营销人员的相关推介培训材料中，未提及并分析基金产品可能对该行以及投资人产生的风险。其中“年化复合收益率：根据基金项目池储备项目测算，该基金年复合回报率可以达到62%-71%……分红措施：每年可分配利润的90%并进行强制分红”等内容，属于存在诱惑性的表述。
四是在准入环节未能严格执行产品方案相关要求。该行于2012年3月29日审核通过产品方案，明确了该行合作机构准入、私募股权基金项目准入等方面的原则。经查，发现该行在合作机构准入及相关私募股权基金产品准入方面未严格按照产品方案执行。
五是在推介环节未按照制定的产品方案完全落实相关履职工作。经查，该行未严格按照产品方案制定客户经理代为推介操作守则，并履行培训、考核、暗访、抽查等职责。
诉讼中，广发银行金山支行提出，自己只是中间转账行，曹先生通过银行柜台将款项转账给中金创新公司。双方不成立销售关系，只是做了银行转账。且涉案产品发行时间为2012年，当时没有适当性义务的规定，适当性义务不应具有溯及力。
针对曹先生手机银行中显示有130万元权益资产的公证书，及“至今还能从广发银行金山支行系统中收到积分奖励”的说法，金山支行表示，广发银行金山支行APP中除了记录客户在本行购买的产品外，还会记录客户所告知的其在第三方处购买的理财产品信息。且客户积分涉及多种因素，获得客户积分不能证明与案涉产品有关。
法院：银行负有过错
一审诉讼中，曹先生要求广发银行金山支行赔偿本金130万元，并按年化复合收益率71%赔偿收益损失646.1万元，但并未得到一审法院的支持。二审中，曹先生上诉要求改判该银行支付本金130万，并按照年化利率15%赔偿损失。
上海金融法院指出，本案系一起由个人投资者在银行网点认购私募股权基金所引发的纠纷。争议焦点包括：第一，案涉产品系广发银行发行的理财产品还是中金创新公司发起设立的中金鲁合私募股权基金。第二，就案涉产品，广发银行金山支行是否存在代为推介销售的行为，是否负有过错。第三，曹某某是否有权要求赔偿全部投资本金及收益。
首先，曹某某坚持认为其购买的是广发银行发行的理财产品，但未能提供相应的书面凭证，也不能说明购买的系何具体产品。根据其提供的《个人结算业务申请书》上载明的收款人信息及“用途及附加信息”情况、工商登记中将其登记为有限合伙人的事实，以及上海银保监局出具的《答复书》中“该产品非广发银行本行理财产品”的意见，法院对曹某某的主张不予采信。
其次，对于广发银行金山支行是否存在代销行为，是否存在过错的问题，上海金融法院向上海银保监局发函调查相关情况，根据回函可以认定广发银行金山支行系案涉产品“代销机构”的事实。
上海金融法院指出，虽然私募基金在2013年6月才纳入《证券投资基金法》的适用范围，代销事实发生时尚无法律法规及规范性文件对银行销售私募股权投资基金的行为作出明确规定。但当时已颁布相关规定，对公募基金代销机构提出了明确的监管要求。
考虑到私募投资基金相较于公募投资基金更高的投资风险，广发银行金山支行在代销案涉私募投资基金过程中，更应当本着“投资人利益优先”的原则，以审慎的态度，客观全面地履行告知说明义务及风险提示义务，对客户的财务状况、风险认知和承受能力进行充分了解和评估，把适合的产品卖给合适的投资人。
本案中，广发银行金山支行未能举证证明在代销案涉私募基金产品前已对曹某某的风险承受能力进行了测评，且其风险承受能力与案涉产品相匹配，亦未能提供曹某某办理业务时的录音录像资料。上海金融法院认定，广发银行金山支行未对投资人进行风险承受能力评估且未妥善保管业务资料，负有过错。
不过，关于损失的实际产生情况，由于第三人提供了中金鲁合基金2019年至2021年年报，该私募股权基金三年内可分配资产逐年增长。法院认为，从基金投向的底层资产情况来看，其中有两家公司拟在主板、新三板上市，未来发展前景向好，目前尚无法推定曹某某的投资损失已经实际产生。
法院指出，在中金鲁合尚未清算的情况下，曹某某作为有限合伙人，对于清算后所持有的股权份额是盈利还是亏损以及盈亏的程度等，均处于不能确定的状态。在此情形下，曹某某要求赔偿投资本金及资金占用损失，缺乏合同与法律依据。
最终，上海金融法院判决驳回上诉，维持原判。曹某某有权要求终止合伙企业并进行清算。如清算后尚有其他损失未获清偿，可就因普通合伙人及相关方违法、违规或违约行为导致的损失再行主张权利。